陕西宝鸡：黄浦江畔招商推介奏响“文化强市”强音

质疑者提出，除了击毙，警察有无其他方法制止方某驾车冲撞他人等。

在无所谓合理与否的简单社会协作情境中，这一看法当然能够成立。其次，承认死者可以受到伤害与活着的人可以受到伤害这一侵权法内部公理式的一般命题冲突。

[31]See Ronald Dworkin,Law's Empire,Harvard University Press,1987,Chap.6.中文世界从政治正当性辩护角度批评法教义学的努力，参见陈景辉：《部门法学的教义化及其限度——法理学在何种意义上有助于部门法学》，《中国法律评论》2018年第3期，第72-73页。[23]用法条主义和法律教义学的惯用术语说，它是法律教义（legal doctrines）或学说的融贯，而不是文本本身的融贯。即，一个人可以在没有人际交往的情境中从可理解的合理性（也就是体系融贯）角度对自己的欲望展开批评。就如同医生与医学研究者往往也会就诊断或者治疗方案达成共识一样，诊断与治疗方案的共识往往反映了医学最前沿和成熟的进展，可以有效指导并规范医生的诊断和治疗。对通说的社会协作式效率辩护和同案同判式平等辩护都预设着以下一般性的看法：司法领域中的效率与平等具有独立于其他价值的内在价值。

[48]古代中国人即有三不朽之说，最为人熟知的是鲁国的叔孙豹所说的太上有立德，其次有立功，其次有立言，虽久不衰，此之谓不朽。在这里，法条主义有两个核心的要素：首先是严格承认现行法文本的有效性和权威性，其次是尽可能不要或最低限度地采取理论化的研究进路（比如哲学）。基于司法参与主体的多元化、利益视角不同，在商谈的过程中，不仅法律的因素被考量，同时现实的、伦理的和道德的等其他因素也可能被考量，通过商谈并达成共识的方式置入最终的司法裁决之中，这样最终的司法裁决不仅仅解决了案件纠纷，同时也解决了司法裁决的合法性以及合理的可接受性问题。

最终，当获得一致结论时，该结论才可以被认为是真实、正确的。司法商谈机制就是这种实践逻辑发展的产物。但是，并不是所有的案件都能引起律师或媒体或社会公众的重视，因此个性化的努力不能涵盖所有的司法案例，我们需要一种更具合法性的机制来确保社会公众对于司法的理性参与。司法商谈机制淡化了当事人的身份差异，强调通过商谈式沟通实现自治，还原了法律的本质性特征，尤其在刑事诉讼程序中，被告人和被害人都不仅仅是司法的受众，而且是作为司法主体，作为一个重要的参考指数被纳入进来。

建立一个让社会公众参与司法的平台也是基于现实社会利益主体多元化的需求。司法商谈机制还弥合了法律规范与案件事实之间的张力和裂缝，这样就可以适度消减司法场域的逻辑运行与社会公众及利害关系主体对于具体案件的判断与预期之间的巨大落差。

另外，从法律方法的角度，法官在司法审判实践中存在大量的造法行为是不可忽视的现实。它需要司法程序规则、司法权力的运行、司法裁决结果均充分地考虑利害关系主体的合理可接受性。之所以能够如此，因为公共论辩对商谈主体能够产生一定的制约作用，那些无法通过论辩而获得认同的利益主张会被司法参与主体主动放弃，即使没有被主动放弃，在论辩过程中，亦会在某个阶段暴露出其自相矛盾的弱点从而被司法参与主体予以摒弃。无论是公权力主体还是私权利主体均处于这样一个交互式商谈沟通的网络之中。

通过商谈和论辩，社会成员的个体利益和价值观念被理解，同时社会成员的价值观念也要接受其他司法参与主体的批判性审视的检验，商谈式沟通犹如一种检测装置，避免了某些利益和某种正义被忽视或遗忘。就像哈贝马斯所说的，终极准则和终极根据不再是客观的存在，它们只存在于商谈沟通的论辩过程中。在司法商谈机制中，无论是律师还是法官，抑或是其他司法参与主体，都不可能仅凭个人意志为所欲为。可以说，以审判为中心将法庭审判提高到一个前所未有的重要位置，改变了以往以侦查为中心，以侦查卷宗定罪量刑的刑事审判模式。

多元价值整合以及各方利益的平衡是司法商谈机制的价值诉求，法律职业共同体与社会公众的有效参与是司法商谈机制的显著特征。而且司法参与主体一方为了证明其主张的可信性，需要把他人的利益也考虑在内。

司法商谈机制促使司法权的运行无论是在其功能的范畴方面还是功能的实现方式方面都趋向于一种更主动、更灵活的态势，并把多方商谈、交流、合意作为生产司法裁决结果的主要渠道。因为就实体正义而言，沟通的旨趣在于以更好的理由或更好的观点获得司法裁决者的支持及认同。

司法商谈机制进一步加强了司法公开的力度，通过社会公众参与司法提高了司法审判的透明度，满足了社会公众的司法知情权，同时也使社会公众享有最大限度的司法参与权和平等的意见表达机会，从而使得司法裁决者能够及时听取和积极回应社会公众对重大疑难案件的关切。也许有人会说，在控辩对抗的情境下，无论是案件事实还是法律适用，通常会出现两个完全不同的版本，如何达成共识？实际上，在规范的制度平台内，穷尽控辩双方诉讼技巧以及程序性权利，控辩双方最初的尖锐矛盾也会适当地消减，双方能够由最初的绝对差异与对立逐渐接受部分妥协，乃至于最终达成符合法定程序的共识。具体而言，就是要构建一个关注自由、平等、开放的司法机制，让所有的司法参与主体(当事人、律师、检察官、法官、社会公众等)都能够就司法裁决行为的考量因素、论证过程、商谈结果等问题进行充分的交流和沟通，以避免司法权力运行的恣意与武断，从而保障司法裁决结果的正当性和合理的可接受性。社会公众在商谈式沟通中充分地表达其价值观念、诉诸理由并最终达成共识。换言之，现代司法对于程序正义有了新的诉求。这样，多元的社会利益诉求才能够通过一个公正、规范的平台输入到司法决策过程中，从而作出得到社会普遍认可的司法决策结果。

在多数情况之下，司法参与主体之间的共识只有通过运行机制的正当性来论证其自身的正当。在这个运行机制中，司法参与主体都有平等的机会发表自己的意见，不应受到来自各社会系统的压制与约束。

司法活动在适用国家制定的法律规范的同时，也必须要适当考虑司法活动属地的民间法和活法，否则就不能产生预期的司法效果，更无法谈司法公信力的问题。相信《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》的出台对此将产生一定的促进作用。

[5][美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2010年版，第73页。每个诉讼参与主体在司法过程中都有各自的利益诉求，这种利益诉求直接反映了每个司法参与主体的伦理观念或世界观念。

譬如对于模糊或矛盾的法律规范，法官需要根据自己的认知进行法律解释。三、司法商谈机制的功效分析 (一)完善司法权的合法性 司法商谈机制注重的是所有司法商谈主体在现实的司法过程中经过充分的商谈达成的合意，因此具有一定的灵活性，一定程度上避免了法律规范滞后和僵化带来的负面效应，从而确保诉讼的实体正义的实现。[3]因此，司法需要通过严格的制度和程序设计，以确保司法参与主体享有平等的参与地位、享有同等的表达机会，受到同等的关注与尊重，并提供一定的程序性保障，以实现社会公众对于司法过程的有效参与和有力监督。共识是司法参与主体在诸多规则的制约下形成的对案件事实的全部或部分的共同认同，无论最终的共识结果倾向于某一方司法参与主体的观点和意见还是综合了多方司法参与主体的各自的观点和意见，这个共识结果都是所有司法参与主体合意的结果，是所有司法参与主体可接受性的结果。

(二)解决司法裁决的合理的可接受性 相对于传统司法而言，司法商谈机制无不充分体现着以人为本的法治精神，它打破了强国家——弱个人的传统司法模式，使司法不再仅仅是国家治理的工具，更是人权保障的一种形式。因此，在司法商谈机制的实践中，需要给司法参与主体提供一个理性的商谈空间。

司法商谈机制追求的是彻底解决矛盾与冲突，修复利害当事人之间业已被破坏的法律关系，而不仅仅是僵死的规则之治。【期刊名称】《华东政法大学学报》【期刊年份】 2018年 【期号】 4 进入专题： 司法商谈机制 交往理性 。

【中文关键词】 司法商谈机制。[4]美国大法官霍姆斯也说过：法官他们自己未能充分承认他们有义务掂量社会利益的诸多考虑因素。

司法商谈机制所关注的是，司法正义的实现与否，关键要看在程序的运行过程中，司法参与主体的地位是否平等、沟通是否顺畅与充分、沟通方式是否真诚与理性、各方是否充分明知自己的权利与处境、话语的表达是否基于意志的自由等。运行机制只是为了保证商谈主体经过充分有效的协商达成共识的必要手段，因此必须强调运行机制所具有的重要功能：充分沟通、限制恣意、反思性整合。但是法官并非具有民主性的立法机构，其在司法过程中的造法行为如何能够获得合法性呢？ 因此只有实行一种由法官、律师、当事人、社会公众及其他司法参与主体经由内部的合理商谈而获得司法结果的司法模式即司法商谈机制才能够解决这种司法权运行的合法性问题。这样构建的一个沟通平台是平等的、自由的、开放的，这个沟通平台一方面能够公平分配司法话语权资源。

正如哈贝马斯所认为的：只有在与别的观察者对同一对象进行的讨论和辩论中，陈述的真实性与正确性才能得到检验。在这样一个空间之内，正确的、真诚的信息被提倡，压制性的权力因素被抑制，以利于司法参与主体进行充分的辩论与说服过程。

公正的司法程序设置如果能够极大限度地提高当事人对司法活动的参与性的话，显然容易使得其对司法权运行主体之行为予以肯定性评价，这是司法权运行行为借由程序获得正当化的过程，同时也是司法程序保障司法人权的应有之义。注重实用主义的司法实践具有独特的运行逻辑体系。

一、司法缘何引入商谈机制 (一)司法权的合法性危机 从社会学角度来看，权力的合法性只不过是由于本集体的成员或至少是多数成员承认它为权力。[8]心理学研究表明，虽然法官控制着整个诉讼的程序，但当事人对于案件的参与度、控制度才是其认为正义是否获得实现的一个重要的考量标准，而无论最终的司法裁决结果是怎样的。